פסק-דין בתיק בג"ץ 3799/02

הנשיא א' ברק:

           נוהל "אזהרה מוקדמת" קובע כי חיילי צה"ל המבקשים לעצור פלסטיני החשוד בפעילות חבלנית עויינת רשאים להסתייע בתושב פלסטיני מקומי, כדי לתת באמצעותו אזהרה מוקדמת לעצור מפני פגיעה אפשרית בו ובמי שמצוי עימו תוך ביצוע המעצר. האם נוהל זה הוא כדין - זו השאלה הניצבת בפנינו.

א. העתירה ומהלך הדיון בה

1.        העותרים, שבעה ארגוני זכויות אדם, הגישו עתירה זו לאחר שהחלו אירועי הלחימה בשטחים במסגרת מבצע "חומת מגן". לטענתם, עושה צבא הגנה לישראל שימוש באוכלוסיה האזרחית באופן המפר נורמות יסוד של המשפט הבינלאומי והחוקתי. את טענותיהם ביססו על דיווחים בעיתונות הישראלית ועל דוחות של ארגוני זכויות בינלאומיים (דוגמת ה-Human Rights Watch, בצלם ו-Amnesty International). דיווחים אלה כללו תיאורים של מקרים רבים בהם עשה צה"ל שימוש בתושבים מקומיים לצרכים צבאיים. בין השאר תוארו מקרים בהם צה"ל אילץ תושבים פלסטינאים לסרוק בתים שהיה חשש כי הם ממולכדים, וכי הוא הורה להם להיכנס לפני הכוחות הלוחמים לאזורים מסוימים על מנת לחפש בהם מבוקשים; תוארו מקרים בהם עשה הצבא שימוש בתושבים כ"מגן אנושי" שהתלוו לכוחות הלוחמים, כדי שישמשו כמגן מפני התקפה על כוחות אלה. כך, הוצבו תושבים במרפסות בתים בהם שהו חיילים כדי למנוע ירי על הבתים. עוד תוארו מקרים בהם נשאלו תושבים מקומיים אודות הימצאותם של מבוקשים וחומרי לחימה, תוך איום בחבלה גופנית או במוות אם השאלות לא תענינה. על פי הדיווחים, במקרים מסוימים נלקחו קרובי משפחה כבני ערובה על מנת להבטיח את מעצרם של מבוקשים.

2.        על רקע זה הגישו העותרים את העתירה (ביום 5.5.2002). הם טענו כי המשיבים הפרו את המשפט החוקתי הישראלי ואת נורמות-היסוד של המשפט הבינלאומי הפומבי, שעה שנעשה שימוש בזמן הפעולות באזור יהודה ושומרון באוכלוסייה האזרחית המקומית. הם ביקשו כי בית משפט זה יוציא צו ביניים המורה למשיבים להימנע מלהשתמש בבני אדם כ"מגן אנושי" או כבני ערובה במהלך פעילותם הצבאית. המשיבים מסרו בתגובה כי:

"לאור תלונות שונות שהגיעו למשיבים, הכוללות, בין היתר, את המידע המפורט בעתירה, ומבלי להביע עמדה בשאלה אם האמור בתלונות אלו נכון אם לאו, ולמען הסר ספק, הוחלט בצה"ל להוציא לאלתר פקודה חד-משמעית לכוחות הפועלים בשטח, לפיה חל איסור מוחלט על כל הכוחות הפועלים בשטח להשתמש באזרחים, באשר הם, כאמצעי של 'מגן חי' מפני ירי או פיגועים של הצד הפלסטיני, או כ'בני ערובה'. עוד מובהר בפקודה כי איסור זה חל בבתים, ברחובות ובכל שטח ומקום בהם פועלים כוחות צה"ל.

יצויין, כי חלק מן התלונות המפורטות בעתירה אינן נוגעות לשימוש באנשים כ'מגן אנושי', אלא להסתייעות של כוחות צה"ל בתושבים פלסטינים לשם כניסה לבתים של תושבים פלסטינים אחרים, במהלך פעילות מבצעית. לאור התלונות המפורטות בעתירה הוחלט בצה"ל להבהיר, כי גם פעילות זו אסורה, באותם מקרים בהם סבור המפקד בשטח, כי עלולה להישקף לאזרח סכנה לגופו."

3.        בהמשך הודיעו המשיבים (ביום 20.5.2002) כי הרמטכ"ל הורה להכין פקודה שתתייחס לנושא. בעקבות זאת הוצאו ההנחיות שקבעו כי חל איסור מוחלט להפעיל אוכלוסיה פלסטינית כמגן חי (הצבת אוכלוסייה אזרחית לצד כוחות צבא כדי להגן על החיילים מפני פגיעה). עוד נקבע כי חל איסור מוחלט להחזיק אוכלוסיה פלסטינית כ"בני ערובה" (תפיסתה והחזקתה של אוכלוסייה אזרחית כמקור לחץ על גורמים אחרים). לבסוף נקבע כי חל איסור מוחלט להפעיל אוכלוסייה אזרחית במקום בו עשויה להישקף לה סכנה לחיים או לגוף. יחד עם זאת, המשיבים לא שללו הסתייעות באוכלוסייה מקומית. הם הדגישו כי הסתייעות זו נעשית במצבים שבהם הסיוע יאפשר להימנע מפעולה צבאית העלולה לפגוע יותר בתושבים המקומיים, בחיילים וברכוש. בדיון הראשון בעתירה (ביום 21.5.2002) בפני השופטים ט' שטרסברג-כהן, ד' ביניש וא' ריבלין הוחלט כי המשיבים יגישו הודעה משלימה, בה יעדכנו את בית המשפט בדבר הכנת פקודה שתסדיר את סוגיית ההסתייעות בתושבים פלסטינים.

4.        העותרים הגישו הודעה (ביום 18.8.2002), בה ביקשו להמחיש את חוסר החוקיות שבשימוש באזרחים באמצעות פרשת מותו של אזרח פלסטיני בשם אבו מוחסאן מהכפר טובאס. אבו מוחסאן נהרג (ביום 14.8.2002) שעה שהשתתף ב"נוהל שכן" כאשר כוחות צה"ל ביקשו לעצור מבוקש מסוכן. העותרים טענו כי הוא נתבקש לסייע לחיילים במעצר מבוקש במצב מסוכן ביותר, וכי מותו ממחיש את אי החוקיות שבשימוש באזרחים המתבקשים לסייע לכוחות הביטחון. על רקע זה טענו העותרים כי אין לסמוך כלל על שיקול הדעת של רשויות הביטחון בהפעלת הנהלים שהוציאו. לאור הודעת העותרים הוציא (ביום 18.8.2002) בית משפט זה (השופטת ט' שטרסברג-כהן) צו ביניים ארעי, המורה למשיבים להימנע מלעשות שימוש באוכלוסייה האזרחית הפלסטינית כ"מגן אנושי" או כ"בני ערובה", "לרבות השימוש בהם לצורך כל פעילות צבאית כגון 'נוהל שכן', באופן מוחלט ובלתי תלוי בשיקול דעתו של גורם צבאי כלשהו". צו ביניים ארעי זה הוארך מעת לעת בהסכמת המשיבים.

ב. נוהל "אזהרה מוקדמת"

5.        בהודעה משלימה מטעם המשיבים (מיום 5.12.2002) נמסר כי על חיילי צה"ל ימשיך לחול איסור מוחלט להשתמש באזרחים כאמצעי של "מגן חי" מפני ירי או פיגועים של הצד הפלסטיני או כ"בני ערובה". אשר להסתייעות בתושבים פלסטינים לצורך מניעת פגיעה בחיי אדם, הוחלט להוציא פקודה בה יובהר באלו מצבים בדיוק אסור הדבר, באלו מצבים מותר הדבר ובאלו מגבלות. נמסר כי בתום דיון בהשתתפות גורמים שונים בצה"ל הוצאו (ביום 26.11.2002) הנחיות והוראות, ולצידם הוצאה הוראה מבצעית בשם "אזהרה מוקדמת". הוראה זו מפרטת את נוהלי ההסתייעות בתושבים המקומיים על מנת לעצור מבוקשים. ההוראה נפתחת בתיאור כללי כדלהלן:

"כללי

'אזהרה מוקדמת' הוא נוהל מבצעי, המופעל בפעילות למעצר מבוקשים, המאפשר להסתייע בתושב מקומי פלסטיני לצורך מזעור הסכנה לפגיעה באזרחים תמימים ובמבוקשים עצמם (אפשרות למעצרם בלא שפיכות דמים). ההסתייעות בתושב המקומי מיועדת לתת אזהרה מוקדמת לתושבי הבית על-מנת לאפשר לחפים מפשע לעזוב את המבנה ולמבוקשים להסגיר את עצמם, לפני שיהיה הכרח לנקוט בהפעלת כוח, אשר עלול לסכן חיי אדם."

שעה שמדובר במבצעים יזומים, טעון הנוהל אישור במסגרת הנהלים בהם מאושר המבצע. אם מדובר בפעילות בלתי מתוכננת מראש, הרי שנדרש אישור של מפקד חטיבה, סגנו, או של קצין אגף מודיעין (אג"ם) חטיבתי לעשות בו שימוש. שעה שננקט הנוהל יש לשאוף לאתר אדם אשר בשל קרבה משפחתית או קרבת מגורים וכיו"ב מכיר את המבוקש או את דיירי הבית, או שיש לו השפעה עליהם. אין להסתייע במסגרת הפעלת הנוהל בנשים, ילדים, קשישים או נכים (סעיף 1 לנוהל).

6.        הוראת "אזהרה מוקדמת" כללה גם פירוט של נוהל הפנייה לתושב כדי לקבל את הסכמתו לסיוע. מפאת חשיבותו נביא אותו במלואו:

"2. פנייה לתושב המקומי הפלסטיני לצורך קבלת סיוע

הפניה לתושב המקומי תיעשה על ידי מפקד הכוח במישרין או באמצעות מתורגמן. הפנייה תיעשה בשפה המובנת לתושב המקומי, תוך שמירה קפדנית על כבוד האדם. בפניה יובהר לתושב המקומי כי הוא מתבקש לסייע לחיילים על מנת למנוע פגיעה בנפש וברכוש של חפים מפשע.

דגשים:

א. האוכלוסייה האזרחית אינה חייבת לסייע לצה"ל באזהרת אזרחים מפני תקיפה.